L'incitation au génocide dans le droit international
Immédiatement après la Seconde Guerre mondiale, le monde dut relever un défi de taille : comment obtenir justice après un comportement criminel d'une ampleur quasiment inimaginable, dont l'anéantissement des Juifs d'Europe ? Alors qu'apparaissait un vocabulaire spécifique pour décrire les atrocités qu'on appellerait par la suite la Shoah (ou Holocauste), les experts juridiques voulurent créer une législation pour faire face aux crimes sans précédent perpétrés par les puissances de l'Axe. Une série de procès pour crimes de guerre fut alors organisée par les puissances alliées et les gouvernements européens dans le but de répondre aux questions tortueuses sur la culpabilité, de punir les criminels et d’empêcher d'autres crimes d'une telle ampleur.
Le procès des principaux responsables allemands devant le Tribunal militaire international (TMI), le plus connu des procès pour crimes de guerre d'après la Seconde Guerre mondiale, s'ouvrit officiellement à Nuremberg, en Allemagne, le 20 novembre 1945, six mois et demi seulement après la capitulation de l'Allemagne. Parmi les 24 accusés, on trouve Julius Streicher, éditeur de l'hebdomadaire antisémite allemand Der Stürmer. Le 1er octobre 1946, le TMI reconnaissait Streicher coupable de crimes contre l'humanité pour avoir incité au massacre de la population juive d'Europe. Streicher fut exécuté pour ses crimes. À l'époque du TMI, l'incitation au meurtre et à l'extermination était considérée comme une forme de persécution fondée sur des motifs politiques et raciaux punissables en tant que crime contre l'humanité. En tenant l'un des principaux propagandistes de l'Allemagne nazie pour responsable comme complice dans l'anéantissement des Juifs d'Europe, la condamnation de Streicher créait un précédent en droit international, à savoir un lien entre le discours incendiaire et l’acte criminel. Peu après que le TMI ait terminé sa mission, l'incitation directe et publique à commettre le génocide devint un crime punissable en droit international.
Définir le crime
Le terme « génocide » fut inventé en 1944 par Raphael Lemkin, un avocat juif polonais qui s'était réfugié aux États-Unis. Après la guerre, Lemkin et d'autres intervinrent lors des premières assemblées des Nations unies pour que le crime de génocide fasse partie du domaine émergent du droit international. Le 9 décembre 1948, l'Assemblée générale des Nations unies adopta la « Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide » (communément appelée « Convention sur le génocide »). En s'appuyant sur les bases intellectuelles et juridiques posées par le TMI et sa décision concernant Streicher, l'article III (c) de la Convention stipule que « l'incitation directe et publique à commettre le génocide » est un crime.
De manière générale, l'« incitation » est le fait d'encourager ou de convaincre autrui à commettre un acte illicite par voie de communication, par exemple, par le biais d'émissions, de publications, de dessins, d'images ou de discours. Selon le droit international, le terme « publique » implique la communication à un certain nombre d'individus dans un espace public ou à la population dans son ensemble, par exemple en utilisant les médias. Entre autres, on distingue ce caractère « public » des actes d'incitation privée (ceux-ci pouvant être punissables en vertu de la Convention sur le génocide en tant que « complicité de génocide », mais également rester impunis). D'autre part, il faut prouver que l'incitation au génocide est « directe », ce qui veut dire que le locuteur comme l'auditeur comprennent qu'il s'agit d'un appel à l'action. Pour les procureurs, il est difficile de démontrer ce que signifie « direct » dans différentes cultures ou pour un locuteur donné. En outre, l'incitation publique au génocide peut être poursuivie même s'il n'y a pas eu génocide. Par conséquent, les avocats qualifient l'infraction de « crime inchoatif » : il n'est pas nécessaire d'apporter la preuve du résultat pour que le crime ait été commis ; le simple fait qu'il puisse potentiellement encourager la violence génocidaire suffit. C'est l'intention du locuteur qui importe, pas l'efficacité du discours qui provoque l'acte criminel. Cette distinction permet de rendre la loi préventive plutôt que réactive.
L'incitation au génocide du Rwanda
La disposition de la Convention sur le génocide relative à l'incitation prit une importance nouvelle au lendemain du génocide rwandais, en Afrique centrale. D'avril à juillet 1994, des membres de la majorité hutue tuèrent au moins un million de personnes avec des machettes, des armes à feu et autres. La plupart des victimes appartenaient à la minorité tutsie.
En 1997, le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) des Nations unies condamna trois Rwandais pour « incitation au génocide » : Hassan Ngeze, qui avait créé et publié Kangura (Réveillez les autres !), un tabloïde hutu qui au cours des mois avant le génocide avait fait paraître des articles au vitriol déshumanisant les Tutsis et les traitant de inyenzi (cafards), toutefois sans jamais appeler directement à tuer ; ainsi que Ferdinand Nahimana et Jean-Bosco Barayagwiza, fondateurs de la station « Radio Télévision libre des Milles Collines » (RTLM), qui avait appelé au meurtre, directement et indirectement, jusqu'à parfois nommer les personnes devant être tuées et indiquer où les trouver. Avant et pendant les massacres, RTLM reçut l'aide de Radio Rwanda, radio nationale, qui gérait le réseau d'émetteurs permettant de diffuser ses programmes dans les villes et villages de tout le pays. La question du droit à la liberté d'expression est au cœur du « procès des médias » qui s'ouvrit le 23 octobre 2000. « La question fondamentale est de savoir quel discours est protégé et où se trouve la limite », déclara l'avocat américain Stephen Rapp, procureur principal du Tribunal dans cette affaire, « Il est important de déterminer cette limite. Nous espérons que le jugement donnera des lignes directrices au monde. »
Le TPIR rendit son verdict en décembre 2003. Les trois juges (un Sud-Africain, un Sri-lankais et un Norvégien) condamnèrent Ngeze, Nahimana et Barayagwiza pour incitation directe et publique au génocide. Ils déclarèrent : « Sans arme à feu, sans machette ni arme blanche, vous avez causé la mort de milliers de civils innocents. » En formulant leur verdict, les juges constatèrent : « La présente affaire sensibilise aux principes importants concernant le rôle des médias, question qui n'a pas été abordée au niveau de la justice pénale internationale depuis Nuremberg. Le pouvoir qu'ils ont de créer et de détruire des valeurs humaines fondamentales s'accompagne d'une grande responsabilité. Ceux qui les contrôlent sont responsables des conséquences de leurs actes. » La charge qui pesait sur les épaules des procureurs comprenait l'interprétation d'euphémismes (pour prouver la nature « directe » de l'incitation) tels que la phrase « allez travailler », un appel à tuer les Tutsis. Il n'était pas nécessaire qu'un individu ou un groupe ait tué quelqu'un suite aux émissions de radio ou articles de presse pour apporter la preuve d'une incitation au génocide.
En janvier 2007, lors de ce procès des médias au Rwanda, les avocats de la défense introduisirent un recours contre la décision du tribunal en se fondant sur divers motifs. En rendant sa décision le 28 novembre, le Tribunal confirma les accusations d'« incitation directe et publique à commettre le génocide » pour Ngeze et Nahimana. Concernant Barayagwiza, les juges changèrent leur verdict de culpabilité sur ce chef d'accusation. En effet, ils estimaient que seules les émissions de RTLM diffusées après le 6 avril 1994 (quand commença le génocide) constituaient une « incitation directe et publique à commettre le génocide ». À cette date, Barayagwiza n'exerçait plus aucun contrôle sur les employés de la station de radio. (Le tribunal confirma par contre la culpabilité sur d'autres chefs d'accusation, notamment pour instigation à la perpétration d'actes de génocide et crimes contre l'humanité.) En raison du changement de certaines charges pesant contre les trois accusés, les juges allégèrent les sanctions : Nahimana passa d'une peine d'emprisonnement à vie à 30 ans, Ngeze d'une peine d'emprisonnement à vie à 35 ans et Barayagwiza de 35 à 32 ans de prison.
Discours haineux contre incitation au génocide
Quelle est la différence entre un discours haineux et une incitation directe et publique à commettre le génocide ? L'affaire des médias rwandais mit en relief le fait que l'incitation à commettre un génocide requérait un appel au public (qu'il s'agisse d'auditeurs ou de lecteurs) à commettre certains actes. En l'absence d'un tel appel, un langage incendiaire peut être qualifié de propos haineux, mais ne constitue pas une incitation. Dans de nombreuses juridictions, les propos haineux eux-mêmes sont punissables.
Démontrer que les propos répondent au seuil légal d'élément « direct » du chef d'inculpation d'incitation peut s'avérer extrêmement complexe. Prouver un tel caractère direct implique souvent une analyse minutieuse des métaphores, allusions, sous-entendus et autres nuances linguistiques : un style de communication peut être perçu comme direct dans une culture, mais pas dans une autre. Prenons, par exemple, le jugement rendu par le TPIR dans l'affaire Simon Bikindi le 2 décembre 2008. Simon Bikindi était un compositeur et chanteur rwandais célèbre qui s'était illustré avant le génocide de 1994 en se servant de sa musique et de sa notoriété pour obtenir un soutien en faveur du régime hutu. Tout au long du massacre, il avait encouragé la haine ethnique. Il était également accusé d'incitation pour avoir composé et chanté des chansons telles que Nanga Abahutu (« Je hais ces Hutus », une chanson anti-tutsie). Selon des témoins de l'accusation qui comparurent devant le TPIR, la chanson de Bikindi n'invitait pas seulement à haïr les Tutsis mais aussi, dans ce contexte de guerre civile, à les tuer.
Finalement, la chambre de première instance du TPIR ne fut pas convaincue que les chansons de Bikindi représentaient une incitation à commettre le génocide. Par contre, les juges le condamnèrent pour les propos qu'il avait tenus par haut-parleur dans la campagne rwandaise pendant le génocide (il demandait par exemple à son auditoire « Avez-vous tué les Tutsis ici ? » et traitait ceux-ci de « serpents »). L'affaire Bikindi montre qu'une compréhension approfondie du contexte culturel — notamment les usages et subtilités linguistiques — est cruciale pour déterminer sur le plan juridique le caractère direct de toute prétendue incitation au génocide.
Contrairement au Tribunal pour le Rwanda, le crime international d'incitation directe et publique à commettre le génocide n'a joué pratiquement aucun rôle dans les poursuites pour génocide au Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie à La Haye. Là, les poursuites des atrocités autres que le génocide ont dominé dans les délibérations. La plupart des experts pensent que les communications de masse en ex-Yougoslavie ont principalement été utilisées pour déverser une propagande de haine plutôt que pour inciter à commettre le génocide tel que défini sur le plan strictement juridique.
L'incitation au génocide dans le débat juridique récent
Le crime d'incitation a toujours une forte présence sur la scène juridique internationale. En 1998, une disposition relative à l'incitation fut incluse à l'article 25(3) (e) du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (en liaison avec l'article 6 sur le Génocide). Le 28 novembre 2008, après sept années de négociations, l'Union européenne adopta une décision-cadre relative à la lutte contre le racisme et la xénophobie. La principale contribution de ce document est l'interdiction à l'échelle de l'Union de l'incitation publique et de la haine envers des personnes de race, de couleur, de religion ou d'origine nationale ou ethnique différents, incitation passible d'une peine allant d’une à trois années d'emprisonnement. Ce document interdit également l'apologie, la négation ou la banalisation grossière de crimes internationaux en public, notamment le génocide, et est une conséquence des lois européennes préexistantes interdisant le négationnisme.